Por KARINA CHAVEZ / Abogada, especialista en Derecho Penal y Procesal Penal UBA @karichav
Como es sabido, en la década de 1990, y, fundamentalmente, a partir de la reforma constitucional llevada a cabo en el año 1994, la República Argentina avanzó, en concordancia con la evolución de los derechos de la infancia en el plano internacional, en la adecuación de su marco normativo a las exigencias de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes. En tal sentido, la incorporación a la Constitución Nacional de distintos tratados internacionales sobre Derechos Humanos, entre los que destaca la incorporación de la Convención sobre los Derechos que competen, particularmente, a dicho conjunto poblacional.
Promulgada el 16 de octubre de 1990, y ratificada, en la República Argentina, tras la sanción de la Ley N°26.061/2005, la Convención sobre los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes asentó, a través de sus 54 artículos, los derechos humanos básicos de los que deben disfrutar toda persona menor de 18 años de edad, destacando la necesidad e importancia de que los Estados reconozcan y garanticen que los derechos que les asisten sean disfrutados en forma integral, simultánea y con un máximo nivel de satisfacción. Desde entonces, y a partir de esta premisa, Argentina ha avanzado en la sanción de distintas normas que velen por la protección del interés superior del niño, en las distintas actividades y/o situaciones que lo tengan como parte integrante o partícipe.
Con este espíritu es que, inicialmente, fue incorporada a plexo normativo del país, la figura de la tenencia compartida, reemplazada, luego, por la noción de cuidado personal de hijos e hijas. Englobando al conjunto de deberes y facultades que tienen los progenitores en la vida cotidiana de los infantes, la figura de la tenencia o cuidado compartido denota no sólo la importancia que las figuras parentales suponen para los niños, niñas y adolescentes y sus derechos, sino también la equidad que reviste a su accionar.
Como su nombre lo indica, la figura de tenencia compartida apunta a que, tras una separación, tanto el padre como la madre o ambos padres o ambas madres puedan pasar
la misma cantidad de tiempo con sus hijos y tengan los mismos derechos sobre su crianza. En este marco, la tenencia exclusiva, entendida como aquella que se produce cuando sólo uno de los padres se hace cargo de los hijos y el otro accede a un régimen de comunicación, pasaría a ser la excepción y no la regla.
Que ambos progenitores puedan compartir la tenencia de sus hijos parecería conformar la situación ideal. Sin embargo, según alertan especialistas en cuidado de la infancia y organizaciones de mujeres, de distintos países del mundo, la norma suele imponer un esquema de coparentalidad, pero sin revisar las circunstancias específicas de cada caso, pudiendo suponer, en algunos casos, una clara vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Más cuando se detectan casos de violencia intrafamiliar.
En este caso, vale retomar las palabras de la psicóloga especializada en género e integrante del Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (MESECVI) de la Organización de los Estados Americanos (OEA), Sylvia Mesa quien, en el marco de las discusiones parlamentarias dadas, en el mes de octubre de 2022, en la República Oriental del Uruguay, en torno del proyecto de ley de “corresponsabilidad en la crianza” o tenencia compartida, tratado en la Comisión de Constitución, Legislación y Administración de la Cámara de Representantes, antes de ser votado y finalmente remitido al pleno para su aprobación, focaliza en las implicancias negativas que este tipo de accionar pudiera suponer, en tanto elemento facilitador de la instauración y consolidación de la teoría del Síndrome de Alienación Parental; teoría creada por el psiquiatra norteamericano Richard Gardner (1985), en su búsqueda de defensa de los agresores en las causas de maltrato y abuso sexual infantil, para denostar las expresiones infantiles, supuestamente, inculcadas o elaboradas por las madres, para denigrar o acentuar la ruptura con sus ex maridos o ex parejas.
Tras reseñar, al igual que lo hicieran, a escala internacional, distintas representantes de los movimientos feministas, los peligros que este tipo de postura implica para la vida de niños, niñas y adolescentes, así como destacar el rol que las mismas están adquiriendo al interior de la jurisprudencia de países latinoamericanos, como Argentina, México y Brasil, y países europeos, tales como España, Mesa plantea la importancia de luchar por la erradicación de este tipo de perspectivas, al abordar la temática de la custodia o cuidado compartido.
Por ello, los que apoyaron fervientemente este proyecto, consideran que viene a traer la solución a los problemas que tienen los hombres que no pueden ver a sus hijas/hijos, argumentando ser castigados por una justicia arbitraria que les impide ejercer los derechos inherentes a la patria potestad, con base en supuestas denuncias falsas de las progenitoras.
Lo cierto es que una lectura minuciosa del mismo, pone al descubierto la inventiva del ”principio de corresponsabilidad” que invierte el orden de protección de derechos, además de la confusión que plantea al mezclar cuestiones de materia penal y civil, al invocar por ejemplo el principio de inocencia para mantener visitas a pesar de la vigencia de una medida cautelar. Evidentemente esto implica una acción de violencia institucional grave, constituyendo un gran retroceso que va contra los derechos de los niños, niñas y adolescente.
Sin soslayar que borra la voz de los niños, niñas y adolescentes quedando supeditada al criterio técnico de profesionales que no están especializados en materia de niñez. Se insiste en pensar que aquellos son objetos-propiedad de los adultos, gestándose en el espíritu del proyecto una perspectiva adultocéntrica que no da garantías mínimas de protección a una niñez que denuncia atrocidades en su perjuicio.
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Esta iniciativa legislativa prioriza a los progenitores -padres respecto de los niños, niñas y adolescentes, sin implementar avance alguno en referencia al anterior, ya que no solo implica una abierta violación a la Convención sobre los Derechos del Niño sino que arrasa a la vez con la normativa de violencia hacia las mujeres basadas en género.
Ese niño, niña o adolescente debe tener una protección especial por encontrarse en la etapa de la vida de mayor vulnerabilidad. Tiene un plus de derechos y es el Estado quien debe prevenir situaciones de violencia y, en ese sentido, el proyecto es lamentable.
Llegado a este punto y a modo de cierre, vale destacar que el problema a considerar no radica en torno de la figura de la tenencia compartida en sí, sino de los términos en que ésta puede ser impuesta, por mandato judicial, sin considerar o velar por el interés superior del infante u adolescente, sino más bien ponderar sólo los derechos de uno o ambos progenitores. Imponer una tenencia compartida, sin evaluar la situación de riesgo físico, psico-emocional y/o social que pudiera suponer para la vida y calidad de vida de los niños, niñas y adolescentes es un claro error que se debe evitar.
Lamentablemente la Comisión de Diputados rioplatense aprobó recientemente el proyecto de ley pasando a plenario para tratamiento el próximo mes de marzo o abril, configurándose así no solo un grave retroceso a los avances logrados en materia de Derechos Humanos de la Niñez y Adolescencia sino la posibilidad futura que la República Oriental del Uruguay sea responsabilizada internacionalmente, dado que una ley así no da garantías mínimas de protección a las infancias.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Honorable Congreso de la Nación Argentina. (2005, 26 de octubre). Ley N°26.061, de aprobación de la Protección Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes. B. O. n°30767
Honorable Congreso de la Nación Argentina. (1995, 10 de enero). Ley N°24.430, de reforma de la Constitución Nacional Argentina. B. O. n°28057
Proyecto de Ley y Exposición de Motivos referente a la Corresponsabilidad en la Crianza, Comisión de Constitución y Legislación, Carpeta Nro. 307/2020 www.cdnuruguay.org.uy